TEN strijde tegen corona hebben wij voor u de meest gestelde vragen op een rij gezet. Lees meer Helpdesk

zzp'er of werknemer

Wanneer ben je nu een zzp’er en wanneer een werknemer?

Arbeids- en ambtenarenrecht

Wanneer ben je nu een zzp’er en wanneer een werknemer?

Door een recente uitspraak van de Hoge Raad is de arbeidsrelatie van zzp’ers op losse schroeven komen te staan. Deze uitspraak heeft gevolgen voor zzp’ers en opdrachtgevers. Het enkel op papier afspreken dat iemand zzp’er is, is niet langer meer voldoende. In de praktijk moet ook blijken dat de zzp’er op een andere wijze werk verricht dan iemand in loondienst. In dit artikel ga ik in op de volgende punten:

  • Wanneer is sprake van een zzp’er of van een werknemer?

  • Hoe is dit wettelijk geregeld?

  • Wat zijn de gevolgen voor u als werkgever als blijkt dat de zzp’er een werknemer is?

  • Hoe kunt u als werkgever toetsen of u een overeenkomst met een zzp’er of met een werknemer heeft?

Het aantal zzp’ers (zelfstandigen zonder personeel) in Nederland groeit nog steeds. Dit is ook niet zo vreemd, omdat het gros van de mensen het fijn vindt om eigen baas te zijn, tijd zelf in te kunnen delen, meer inkomsten te genereren en in aanmerking te komen voor belastingvoordeel. Bovendien kunt u zelf bepalen welke klussen u kiest en vaak biedt het ook afwisselend werk. De vraag rijst nu echter: wanneer bent u nu een zzp’er en wanneer bent u in loondienst?

Hoe is dit in de wet en in de rechtspraak geregeld?

Als de ene partij arbeid tegen beloning arbeid verricht voor een andere partij, ontstaat een arbeidsrelatie en ontstaat altijd de vraag naar de juridische basis van die samenwerking: arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst? Ik laat de kwestie van de fictieve dienstbetrekking even buiten beschouwing. Uit het Burgerlijk Wetboek (drie criteria) volgt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst wanneer is voldaan aan de volgende eisen:

  • De werknemer is verplicht de arbeid zelf (persoonlijk) te verrichten, en kan zich daarin niet door een derde laten vervangen, tenzij de werkgever daartoe toestemming geeft (Artikel 7:659 BW);
  • De werkgever betaalt aan de werknemer loon voor de verrichte arbeid (Artikel 7:610 BW);
  • De werknemer is in dienst van de werkgever, daarmee wordt bedoeld dat er tussen de werkgever en de werknemer een gezagsverhouding is (Artikel 7:610 BW).

Verder golden de volgende criteria uit een tweetal beroemde arresten:

  • Haviltex-criterium (1981): In dit arrest verkochten Ermes en Langerwerf een machine aan Haviltex, en wilde Haviltex de machine teruggeven zodat hij zijn geld terugkreeg, en ontstond de vraag hoe de betreffende bepaling in de koopovereenkomst moest worden uitgelegd. De Hoge Raad oordeelde dat bij de uitleg van een contract niet alleen naar de letterlijke (taalkundige) bewoordingen moet worden gekeken maar ook naar de bedoelingen van partijen en naar hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (in relatie tot en de maatschappelijke positie van de partijen en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht);
  • Groen-Schoevers-criterium (1997): In dit arrest voerde Belastingadviseur Groen werkzaamheden uit voor het instituut Schoevers. Nadat Schoevers het contract had opgezegd, ontstond de vraag of er sprake was van een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst. De Hoge Raad oordeelde dat bij de beantwoording van deze vraag moet worden gekeken naar de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst (wat hebben partijen beoogd) en naar de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Uit het arrest volgt echter ook dat als blijkt dat partijen niet hebben bedoeld een arbeidsovereenkomst te sluiten, maar de formele overeenkomst bezit alle (drie) kenmerken van een arbeidsovereenkomst, hun overeenkomst toch als arbeidsovereenkomst zal worden gekwalificeerd.

Met het recente arrest van de Hoge Raad is een belangrijke nuancering gekomen van het Groen/Schoevers criterium.

  • Het nieuwe criterium van de Hoge Raad is als volgt:
    Stap 1: eerst moet op basis van het Haviltex-criterium worden vastgesteld welke rechten en plichten partijen contractueel zijn overeengekomen.
    Stap 2: vervolgens dient de rechter op basis van die vaststelling te beoordelen of die overeenkomst voldoet aan de drie kenmerken van de arbeidsovereenkomst. Met deze benadering brengt de Hoge Raad de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst weer terug naar de optelsom van de drie kenmerken, met name getoetst aan de wijze van uitvoering van de werkzaamheden en niet (zozeer) de bedoelingen van partijen.

Wat zijn de gevolgen voor u als werkgever als blijkt dat u geen zzp’er in dienst heeft maar een werknemer?

  • Het arbeidsrecht wordt van toepassing: vakantiedagen, vakantiebijslag, loon tijdens ziekte, CAO-verplichtingen, ontslagbescherming en ontslagvergoeding;
  • Pensioenfondsen die voor deze werknemers pensioenpremie gaan innen;
  • UWV die de premies werknemersverzekeringen (werkgevers- en werknemersdeel) en de (inkomensafhankelijke bijdrage) Zvw gaat innen, met vijf jaar terugwerkende kracht en boetes tot 100% en die nagenoeg niet te verhalen zijn op een zzp’er;
  • Belastingdienst die de werkgever aanslaat voor niet afgedragen loonbelasting en premies volksverzekering, en die deels te verhalen zijn op een zzp’er;
  • Maar ook voor de zzp’er zelf zijn er gevolgen waaronder bijvoorbeeld het verliezen van de positie als IB-ondernemer, en dus het kwijtraken van fiscale voordelen.

De kernvraag is dan ook of u deze onaangename verassingen kunt vermijden en op welke wijze u de arbeidsrelatie met een zzp’er kunt toetsen. Dit om er zeker van te zijn dat u samenwerkt met een zzp’er in plaats van  een werknemer in loondienst.

Toetsen samenwerking

De recente uitspraak van de Hoge Raad maakt duidelijk dat het nog belangrijker wordt om elke zzp-samenwerking geregeld te toetsen. De Hoge Raad geeft namelijk aan dat het minder relevant is om uit te gaan van de bedoelingen van partijen, bijvoorbeeld blijkend uit brieven of een contract. De Hoge Raad geeft aan dat de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd doorslaggevend is. Want juist die uitvoering van werkzaamheden moet worden getoetst aan de wettelijke drie kenmerken: loon – persoonlijke arbeidsverrichting – gezag! En als deze uitvoering voldoet aan de wettelijke kenmerken van de arbeidsovereenkomst, is er ook een arbeidsovereenkomst. Stel uzelf vragen zoals:

  • Is iemand ingebed in de organisatie, of anders gezegd: zijn de taken / werkzaamheden van de zzp’er wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van opdrachtgever?
  • Gaat de zzp’er mee op personeelsuitjes?
  • Heeft de zzp’er een eigen werkplek?
  • Heeft de zzp’er een eigen secretaresse?
  • Krijgt de zzp’er een kerstpakket gelijk aan dat van de overige medewerkers, en gebruikt hij eigen materiaal en gereedschap of wordt dat door het bedrijf ter beschikking gesteld?
  • Neemt de zzp’er deel aan collectieve verzekeringen?
  • Wordt de zzp’er voor bedrijfsfeestjes uitgenodigd?
  • Krijgt de zzp’er opleidingen vergoed?
  • Draagt de zzp’er bedrijfskleding?
  • Wie is verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en hoe wordt daar in de praktijk mee omgegaan?
  • En het meest belangrijk: doet de zzp’er exact of nagenoeg hetzelfde werk als collega-werknemers in loondienst, en is dat niet onafhankelijk?

Als u op de bovenstaande vragen ‘ja’ antwoordt, is er grote kans dat u samenwerkt op basis van een arbeidsovereenkomst, ook al zeggen de contractuele afspraken van niet.

Ons advies is om:

  • De afspraken met een zzp’er vast te leggen in één van de modelovereenkomsten van de Belastingdienst, waarbij één of twee van de wettelijke kenmerken van de arbeidsovereenkomst zijn weg gecontracteerd. Die herkent u aan de titel van de modelovereenkomst en vervolgens aan de geel gearceerde bepalingen in die overeenkomst. Het is verstandig om deze geel gearceerde bepalingen in de overeenkomst te laten staan. Voor de modelovereenkomst klikt u hier.
  • De modelovereenkomst vooral niet aan te vullen met typische arbeidsrechtbepalingen (zoals loon bij ziekte, concurrentiebeding, geen aansprakelijkheid voor fouten).
  • Voortaan bij het aangaan van de samenwerking en ook tijdens de samenwerking, te toetsen hoe de samenwerking in de dagelijkse praktijk wordt of zal worden ingevuld en te blijven toetsen aan de wettelijke drie kenmerken van een arbeidsovereenkomst zoals hierboven vermeld

Heeft u nog vragen? Laat het mij dan weten. Ik beantwoord ze graag en help u uiteraard ook om ervoor te zorgen dat u uw zaken goed en deugdelijk heeft geregeld. Bel of mail mij!

Geschreven door

Mandy de Koning

advocaat
arbeidsrecht, ambtenarenrecht, pensioenrecht

mandydekoning