TEN strijde tegen corona hebben wij voor u de meest gestelde vragen op een rij gezet. Lees meer Helpdesk

Corona Laatste vel wcpapier_website

Door Corona in zwaar weer? Tips voor de bestuurder om aansprakelijkheid buiten de deur te houden!

Ondernemingsrecht

Door Corona in zwaar weer? Tips voor de bestuurder om aansprakelijkheid buiten de deur te houden!

Op dit moment hebben veel bedrijven het zwaar. Sommige bedrijven hebben een acuut probleem en anderen zien op termijn donkere wolken aan de horizon. Hoe moet u als bestuurder in deze tijd handelen om te voorkomen dat u persoonlijk aansprakelijk wordt? In deze blog geef ik praktische tips.

 

De hoofdregel

De hoofdregel is dat een rechtspersoon, bijvoorbeeld een stichting of een besloten vennootschap (bv), zélf aansprakelijk is voor de schulden van de bv en niet de bestuurder. Slechts als de bestuurder een (persoonlijk ernstig) verwijt kan worden gemaakt, kan deze aansprakelijk zijn voor de schulden van de bv. Er wordt onderscheid gemaakt tussen externe aansprakelijkheid en interne. Als voorbeeld houd ik aan de aansprakelijkheid van een bestuurder van een bv.

Externe bestuurdersaansprakelijkheid

Externe aansprakelijkheid gaat over handelen ten opzichte van derden, bijvoorbeeld leveranciers en andere contractspartijen. Als zo’n schuldeiser onbetaald wordt gelaten, kan de bestuurder persoonlijk aansprakelijk zijn. Dat is het geval als hij (1) namens de bv heeft gehandeld of (2) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de bv haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.

In beide gevallen moet de bestuurder een voldoende ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Wat houdt dit in?

  • Dat bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de bv niet aan verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Dat laatste betekent dat er ook geen andere middelen zijn om de schuldeiser van te voldoen.
  • Dat handelen of nalaten van bestuurder ten opzichte van schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Of aan de eis van ‘voldoende ernstig verwijt’ wordt voldaan, is dus erg afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Er is wel veel (lagere) rechtspraak over.

Interne aansprakelijkheid

Interne bestuurdersaansprakelijkheid gaat over de aansprakelijkheid in geval van bijvoorbeeld een faillissement. De bestuurder kan, onder bepaalde voorwaarden, door de curator aansprakelijk gesteld worden voor het faillissementstekort (de totale schuldenlast).

Wat moet de curator dan aantonen?

  • Dat de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld;
  • Dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

Of

  • Dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur; dat betekent dat geen andere redelijk denkende bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – op dezelfde manier gehandeld zou hebben.
Tips om bestuurdersaansprakelijkheid buiten de deur te houden
  • Financieel plan van aanpak
    Stel een (haalbaar en reëel) reddingsplan op. Zorg dat dit plan goed onderbouwd en gedocumenteerd is. Breng alle verplichtingen van de bv in kaart, beoordeel de prognoses, treed tijdig in overleg contractspartijen en maak stappenplan.
  • Kijk uit met selectieve betaling
    In principe mag de bestuurder een eigen afweging maken wanneer en welke schuldeiser wordt voldaan. Op het moment dat de onderneming failliet gaat, kijkt een curator altijd hoe het betalingsgedrag was in de periode voorafgaand aan het faillissement. Als bepaalde schuldeisers duidelijk worden voorgetrokken, zonder dat daarvoor een goede verklaring is (zoals een reddingsplan), dan kan dit een probleem opleveren voor de bestuurder.
  • Nieuwe verplichtingen
    Ga alleen nieuwe verplichtingen aan die passen binnen het opgestelde reddingsplan, zodat aantoonbaar is dat deze nieuwe verplichtingen (zonder verdere tegenslag) door de bv kunnen worden nagekomen.
  • Gebruik de steunmaatregelen
    Maak tijdig gebruik van de steunmaatregelen waarvoor de onderneming in aanmerking komt. Hulp nodig? Kijk dan op onze corona-pagina of raadpleeg gratis onze helpdesk. Lees hier meer informatie.
  • Verkoop activa
    Om aan liquiditeit te komen, kan het interessant zijn om activa van de bv te verkopen. Leg de afspraken over deze verkopen wel goed, dus schriftelijk, vast, en verkoop alleen tegen een marktconforme waarde.
  • Administratie op orde
    Als de bv niet heeft voldaan aan de administratieverplichting, dan is er hoe dan ook sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur (dus: interne aansprakelijkheid bij faillissement). De hectische periode waar ondernemingen nu in verkeren, maakt dit niet anders. Een goede administratie helpt overigens bij het opstellen van een reëel reddingsplan.
  • Deponering jaarrekening
    Zorg dat de jaarrekeningen tijdig worden gedeponeerd. Het te laat deponeren levert in faillissement ook bestuurdersaansprakelijkheid op.
  • Melding betalingsonmacht
    Vergeet niet om een schriftelijke melding van betalingsonmacht te doen bij de fiscus. In verband met de crisis zijn de regels enigszins aangepast:
    • u hoeft geen aparte melding te doen als er al om uitstel van betaling (i.v.m. corona) wordt gedaan
    • dit alleen geldt voor loonheffingen en omzetbelasting
    • dit dus niet geldt voor premies bedrijfspensioenfonds (hiervoor moet u dus alsnog een melding doen)

Let op: Een melding van betalingsonmacht geldt weer niet automatisch als een verzoek om uitstel van betaling.

  • Dividend uitkeren
    Keer alleen dividend uit wanneer het de bv door de uitkeringstest komt. Met zo’n test wordt gecheckt of de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt. In moeilijke tijden zal dit niet snel het geval zijn. De bestuurder moet de uitkering van dividend weigeren in het geval hij weet of behoort te voorzien dat de bv, na dividend uitkering, niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De bestuurder moet daarbij ongeveer 1 jaar vooruit kijken.
  • Faillissement / surseance van betaling
    Wanneer duidelijk is dat er geen reëel reddingsplan is of kan komen, én het duidelijk is dat de bv niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, vraag dan het eigen faillissement of de surseance van betaling aan.

Overleg met uw juridische adviseur over de te varen koers. De ondernemingsrechtadvocaten van TEN kunnen u helpen met uw reddingsplan, maar ook bij het opnieuw vastleggen van afspraken met klanten/leveranciers/werknemers/(ver)huurders. Samen trekken we TEN strijde tegen corona!

Geschreven door

Jeannette Roefs

advocaat
ondernemingsrecht, insolventierecht

jeannetteroefs